공수처는 대통령이 아니라 검찰개혁을 위한 방안의 하나로 공수처법이 제정되어 국회를 통과한 1년 뒤 2021년 1월 21일 고위공직자범죄수사처가 설립되어 전격 출범하게 되었다.
이러한 공수처법의 주된 내용은 고위공직자 범죄의 수사를 위한 별도의 기관으로 공수처를 설립하고 동 기관에 대해 수사권과 일부 기소권을 부여하는 것이다.
현재 공수처는 판사・검사・경무관 이상 경찰 공무원에 대해서만 기소권을 갖는다. 대통령, 장관, 국회의원 등에 대해서는 수사는 할 수 있으나 기소할 수 있는 권한은 없다.
공수처는 지난 1월 15일 윤 대통령을 체포했고 19일 구속영장을 발부받았다. 1월 17일 17시 40분, 공수처는 윤석열에 대한 구속영장을 서울서부지방법원에 청구했다.
공수처는 "적용한 혐의는 내란 우두머리와 직권남용 권리행사 방해"라고 말했으며, "범죄의 중대성과 재범 위험성을 고려했다."라고 구속영장 청구 이유를 설명했다. 즉 내란을 위한 직권남용과 권리행사라는 것이다.
법원은 공수처의 입장을 고려하여 체포영장을 발부했다. 내란에 대해서는 윤대통령측과 공수처측이 해석에 대한 논란이 많이 있다. 헌법과 형법을 보자.
대한민국헌법 제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직중 형사상의 소추를 받지 아니한다.
형법 제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
그러나 공수처 법 2조는 형법 87조에 해당하는 내란죄를 수사한다는 규정이 없다.
공수처법 2조 3항
고위공직자범죄수사처 설치 및 운영에 관한 법률
3. 고위공직자범죄”란 고위공직자로 재직 중에 본인 또는 본인의 가족이 범한 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다. 다만, 가족의 경우에는 고위공직자의 직무와 관련하여 범한 죄에 한정한다.
가. 「형법」 제122조부터 제133조까지의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
나. 직무와 관련되는 「형법」 제141조, 제225조, 제227조, 제227조의2, 제229조(제225조, 제227조 및 제227조의2의 행사죄에 한정한다), 제355조부터 제357조까지 및 제359조의 죄(다른 법률에 따라 가중처벌되는 경우를 포함한다)
다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제3조의 죄
라. 「변호사법」 제111조의 죄
마. 「정치자금법」 제45조의 죄
바. 「국가정보원법」 제21조 및 제22조의 죄
사. 「국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률」 제14조제1항의 죄
아. 가목부터 마목까지의 죄에 해당하는 범죄행위로 인한 「범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률」 제2조제4호의 범죄수익등과 관련된 같은 법 제3조 및 제4조의 죄
4. “관련범죄”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.
가. 고위공직자와 「형법」 제30조부터 제32조까지의 관계에 있는 자가 범한 제3호 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄
나. 고위공직자를 상대로 한 자의 「형법」 제133조, 제357조제2항의 죄
다. 고위공직자범죄와 관련된 「형법」 제151조제1항, 제152조, 제154조부터 제156조까지의 죄 및 「국회에서의 증언ㆍ감정 등에 관한 법률」 제14조제1항의 죄
라. 고위공직자범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 고위공직자가 범한 죄
5. “고위공직자범죄등”이란 제3호와 제4호의 죄를 말한다.
공수처는 윤대통령이 내란을 위한 직권남용이 있다고 판단한 것이다. 주로 형법 122-133조의 죄를 다루고 있다. 형법 87조는 다루지 않는다. 4항의 관련 범죄에도 내란죄는 없다.
법원 내부에서도 고위공직자 범죄수사처(공수처)에 대통령의 내란죄 수사권이 있는 여부에 대해 논란이 제기되고 있다.
백지예 대법원 재판연구관(판사)은 17일 법원 내부망인 코트넷에 “고위공직자범죄수사처는 수사권이 있습니까”라는 글을 올리면서 “이 부분에 대해 아직 어떤 분도 말해준 적이 없는 듯하여 묻는다”며 “결국 1.헌법 84조의 내란 또는 외환죄에 해당하지 않는 직권남용죄로 수사할 수 있는지 여부 2.공수처법 제 2조 제4호 라목의 ‘고위공직자 범죄 수사 과정에서 인지한 그 고위공직자 범죄와 직접 관련성이 있는 죄로서 해당 공직자가 범한 죄’에 해당하는지 여부 등 두 가지가 공수처의 수사권과 관련한 쟁점일 것”이라고 했다.
이어 그는 “개인적 이해로는 재직 중 소추가 불가한 직권남용죄 등으로 적어도 강제수사는 어렵다고 할 것”이라며 “만약 강제수사가 가능하다고 하다면 강제수사의 시한 등으로 실질적으로 재직 중 소추가 불가하다는 헌법 제84조와 충돌돼 강제수사 자체가 실효성이 없게 된다”고 밝혔다.
그는 이어 “직권남용죄가 내란죄에 흡수될 가능성이 있다고 보는 경우, 이는 관련 범죄의 명목으로 공수처의 권한이 아닌 내란죄를 수사하게 되는 결과를 가져오게 된다는 점에서 본말이 전도된 논리가 아닐까 생각한다”며 공수처 수사의 문제점을 지적하면서 “법원이 그동안 쌓아 왔던 절차에 관한 논의들이 소중히 지켜지길 바란다”고도 했다.
백 연구관은 “만약 직권남용죄가 따로 성립하지 않는데 내란죄만 남을 경우 실질적으로 내란죄에 대해 공수처가 수사를 한 것이 되어 공수처의 권한을 제한한 법률 규정이 무의미해질 우려가 있다”고 답했다.
현행 공수처법상 내란죄는 공수처가 수사할 수 있는 ‘고위공직자범죄’에 해당하지 않는다.
다음은 관할의 문제에 대해서 보자.
공수처법 31조
공수처법 31조를 보자.
"제31조(재판관할) 수사처검사가 공소를 제기하는 고위공직자범죄등 사건의 제1심 재판은 서울중앙지방법원의 관할로 한다. 다만, 범죄지, 증거의 소재지, 피고인의 특별한 사정 등을 고려하여 수사처검사는 「형사소송법」에 따른 관할 법원에 공소를 제기할 수 있다."
서부지법이 은평구, 서대문구, 마포구, 용산구를 관할하기 때문에 법적으로는 하자가 없어 보인다.
특히 윤석열 대통령의 체포과정시 문서위조나 수사시 강제구인 등 여러면에 있어서 하자가 발생했다. 이는 공수처가 꼼수처로 전락했기 때문에 논란이 많은 것이 사실이다.
적어도 공수처가 대통령을 처음 수사하는 만큼 꼼수처가 되지 말아야 했다. 외관내용이 논란을 불러일으키지 말아야 했는데 꼼수의 논란을 빚어왔다.
절차적 민주주의와 윤석열 대통령의 체포의 문제점
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