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최상묵 권한대행이 여야가 추천한 헌재 위원 한명씩을 임명하여 헌법재판소의 국원이 8명이 되었다. 헌법재판소는 윤석열 대통령의 탄핵을 먼저 심리하기로 하였다.
김하열 교수, 정치형 탄핵과 사법형 탄핵 구분
현 고려대학교 법전문대 김하열 교수는 2005년 ‘탄핵심판에 관한 연구’ 고려대 박사학위 논문에서 ‘정치형 탄핵제도와 사법형 탄핵제도’가 있다고 구분했다.
정치형 탄핵과 사법형 탄핵
정치형 탄핵제도는 하원이 탄핵을 소추하고 상원이 탄핵을 심판하는 형태이다. 사법형 탄핵제도는 의회가 탄핵을 소추하고 헌법재판소가 심판을 하는 형태이다. 우리나라는 강한 사법형 탄핵제도를 실행하고 있다.
한덕수 대행의 정족수 문제도 제기
이외에도 김하열 교수는 한덕수 권한대행의 탄핵도 정족수에 위배되었다고 판단했다. 주석 헌법재판소법에서 "권한대행의 탄핵소추및 의결의 정족수는 대행되는 공직자의 그것을 기준으로 한다. 또한 대통령 대행자로서의 직무집행 중의 위법행위만 탄핵사유로 한다"고 주장했다.
정치형 탄핵
정치형 형태의 탄핵을 하는 나라는 판례법국가와 상하원의회제도가 있는 나라가 하는 제도로서 법률과 헌법에 근거하기 보다는 판례나 의회의 정치적 판단에 기초한다. 영국, 미국, 인도, 브라질, 파라구아이, 필리핀이다.
미국에서는 클린턴이나 트럼프가 좋은 예이다.
그러나 두 사람에 대해서는 검사까지 기소를 하고 하원이 탄핵 소추를 하였지만 상원이 탄핵심판을 기각했다. 국가의 혼란과 무질서를 방지하기 위해서이다.
사법형 탄핵
반면 사법형 탄핵을 하는 나라는 대륙법의 영향을 받은 나라로서 헌법과 법률에 기초하여 판단을 하는 나라이다. 체코, 폴란드 독일, 오스트리아, 헝가리, 한국이다. 여기서는 정치적 행위보다는 사법적 위반행위를 탄핵의 이유로 삼는다.
사법형 탄핵제도는 직무집행에 있어서 헌법이나 법률에 위반된 행위로 규정함으로써 순수한 법적 책임에 한정하고 있다. 그러나 아무리 헌법과 법률을 기준으로 한다고 하더라도 정치적 견해가 들어가지 않을 수가 없다. 탄핵자체가 양 당의 정치적 성향을 띠기 때문이다.
노무현 대통령과 박근혜 대통령의 탄핵심판을 보더라고 둘 다 공통적인 것은 노무현 대통령은 공직선거법을 위반하고, 박근혜 대통령은 직권남용을 했다.
헌재의 정치적 판단
헌법 69조 (대통령 선서) 제각각 달리 해석
헌법 제69조는 “나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다.”라는 취임선서이다.
그러나 헌재는 노무현 대통령의 공직자 선거법 위반성을 지적하면서도 노대통령은 사법 심판의 대상이 되지 않는다고 판단했고, 박근혜 대통령에 대해서는 69조의 공익실현의무를 위반했다고 사람에 따라 달리 해석을 하였다.
노무현 대통령에 대해서는 “헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서 ‘직책을 성실히 수행할 의무’를 언급하고 있다. 비록 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다”라고 하여 헌법69조에 관한한 아예 사법심사의 대상에서 제외시켜 버렸다.
그러나 박근혜 대통령에 대해서는 “헌법 제69조는 대통령이 취임에 즈음하여 ‘헌법을 준수’하고 ‘국민의 복리 증진’에 노력하여 ‘대통령으로서의 직책을 성실히 수행’할 것을 선서하도록 함으로써 대통령의 공익실현의무를 다시 한 번 강조하고 있다”며 대통령은 공익실현의무를 위반했다고 판단했다. "최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 공익실현의무에 위배된다"고 판단했다.
윤석열 대통령 정치적 해석 경계 해야
박근혜 대통령에 대해서는 정치적 행위를 사법적 탄핵으로 바꾼 면이 있다. 윤석열 대통령의 계엄 선포는 대통령의 정치적 행위인데 헌재는 박근혜 대통령처럼 사법적 탄핵으로 만들 가능성이 있기때문에 헌재의 사법형 형태의 탄핵을 빌미로 정치형 형태의 탄핵을 하려는 것은 아닌지 경계할 필요가 있다.
윤대통령은 계엄선포는 통치행위라고 보았다.
그러나 검찰은 내란수괴라고 사법행위라고 판단하고 있다.
내란
제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.(형법)
국헌문란
국헌문란은 국회와 같은 정치적 기본조직에 대한 파괴가 있어야 한다.
이에 대한 대법원 판례는 "내란죄에 있어서의 국헌문란의 목적은 현행의 헌법 또는 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것을 말하고"라고 규정하고 있다. (출처: 대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결
형법 제91조 제2호에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데, 여기에서 '권능행사를 불가능하게 한다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다.대법원 1997. 4. 17. 선고 96도3376 전원합의체 판결
폭동
87조의 폭동에 대한 대법원의 판례는 다수인이 결합하여 폭행, 협박하는 것을 말한다.
형법 제87조의 구성요건으로서의 "폭동"이라 함은 다수인이 결합하여 폭행 , 협박하는 것을 말하는 것으로서 다수인의 결합은 어느 정도 조직화될 필요는 있으나, 그 수효를 특정할 수는 없는 것이고, 내란되는 폭동행위로서의 집단행동이 개시된 후 국토참절 또는 국헌문란의 목적을 달성하였는가의 여부에 관계없이 기수로 될 수 있음은 소론과 같으나, 그 폭동행위로 말미암아 한 지방의 평온을 해할 정도에 이르렀을 경우라야 기수로 된다고 할 것이고, 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 최광의의 것으로서 이를 준비하거나 보조하는 행위를 총체적으로 파악한 개념이라고 할 것이다. (대법원 1980. 5. 20. 선고 80도306 판결.)
내란죄가 성립하기 위해서는 헌법과 법률이 정한 정치적 기본조직을 불법으로 파괴하는 것이 있어야 한다. 윤대통령에게 내란죄를 적용하기 위해서는 그가 정치적 기본조직을 불법으로 파괴한 것이 있어야 한다.
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