헌재의 탄핵이 다수결과 이념에 따라 춤을 추고 있다. 미국, 일본은 대통령에 대한 탄핵은 하원은 탄핵소추, 상원은 탄핵 심판을 하는 의회의 정치적 탄핵임에 반해 한국은 정치적 행위보다는 법리에 따르는 사법적 탄핵을 하고 있다. 국회가 탄핵을 소추하면 헌재가 최종 탄핵을 결정한다.
사법적 탄핵은 법리에 의해서만 탄핵을 해야하는데 헌재가 사법적 탄핵을 정치적으로 해석을 하여 정치적 성향과 사람에 따라 다른 탄핵을 하는 것이 드러났다.
헌법을 위반한 같은 사례인데도 정치적 해석을 하여 노무현 대통령은 탄핵 기각, 박근혜 대통령은 탄핵 인용을 하였다. 둘 다 공통점은 헌법을 위반하였다고 판단했는데 한 명은 탄핵기각, 다른 한 명은 탄핵이 인용되었다.
명백하게 선거법 위반을 한 노대통령은 위반을 인정하면서도 탄핵을 기각했고, 최순실(최서원)에 대한 직권남용으로 탄핵을 인용하였다.
대통령 직무와 선서에 대해서도 헌재는 헌법 제 69조에 대해서도 노무현 대통령은 사법 심판의 대상이 되지 않는다고 판단했고, 박근혜 대통령에 대해서는 공익실현의무를 위반했다고 사람에 따라 해석을 달리하였다.
헌법 제69조는 대통령이 취임에 즈음하여 ‘헌법을 준수’하고 ‘국민의 복리 증진’에 노력하여 ‘대통령으로서의 직책을 성실히 수행’할 것을 선서하도록 함으로써 대통령의 공익실현의무를 다시 한 번 강조하고 있다
국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야할 정도로 국민의 신임을 져버린 경우에 해당하느냐 하지 않는냐는 정치적 판단에 따라 탄핵의 결과가 다르게 나타나고 있다.
그러나 노무현 대통령에 대해서는 같은 헌법 69조를 적용하면서 대통령의 성실한 직책수행의무는 헌법적 의무에 해당하지만 사법적 심판의 대상은 될 수 없다고 판단했다.
13.헌법 제69조는 대통령의 취임선서의무를 규정하면서, 대통령으로서 ‘직책을 성실히 수행할 의무’를 언급하고 있다. 비록 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다.
헌법 제65조 제1항은 탄핵사유를 ‘헌법이나 법률에 위배한 때’로 제한하고 있고, 헌법재판소의 탄핵심판절차는 법적인 관점에서 단지 탄핵사유의 존부만을 판단하는 것이므로, 이 사건에서 청구인이 주장하는 바와 같은 정치적 무능력이나 정책결정상의 잘못 등 직책수행의 성실성여부는 그 자체로서 소추사유가 될 수 없어, 탄핵심판절차의 판단대상이 되지 아니한다.
그러나 박근혜 대통령 역시 최순실과 관계를 맺어 일을 행한 것은 정치적 무능력이나 정책결정의 잘못으로 해석하지 않고, 국가의 헌법과 법령을 어긴 사법적 판단을 한 것이다.
이처럼 헌재는 사람에 따라 판단을 하고, 다수에 의한 판단을 하는 것이 드러났다. 진보계열 대통령은 탄핵을 기각하고, 보수계열 대통령은 탄핵을 인용하는 것으로 드러나 헌재가 정치적 성향과 정치적 해석에 때라 춤을 추고 있는 것은 아닌지 이에 대한 분석이 필요하다.
A. 노무현 대통령- 탄핵 기각
2004. 5. 14 헌재는 노무현 대통령 탄핵에 대해 기각을 했다. 노무현 대통령의 국회 탄핵사유는 대통령이 공직선거및선거부정방지법 9조를 위반했다.
2004년 2월 18일 노무현 대통령은 경인지역 6개 언론사와 가진 합동회견에서 "개헌저지선까지 무너지면 그 뒤에 어떤 일이 생길지는 나도 정말 말씀드릴 수가 없다."라고 발언하여 특정정당 지지를 유도한다는 논란을 일으켰다.
2004년 2월 24일에는 방송기자클럽 초청 대통령기자회견에서 "국민들이 총선에서 열린우리당을 압도적으로 지지해줄 것을 기대한다"는 발언과 "대통령이 뭘 잘해서 열린우리당이 표를 얻을 수만 있다면 합법적인 모든 것을 다하고 싶다."라고 발언하였고 이로 인해 대통령이 선거중립의무를 위반했다는 논란에 휩싸였다.
2004년 3월 3일, 중앙선거관리위원회는 노무현 대통령에게 공직선거및선거부정방지법을 위반했다고 결론을 내리고 중립의무 준수를 요청했다. 2004년 3월 4일 : 하지만 노무현 대통령은 선관위의 결정에 납득할 수 없다고 밝혔다.
제9조(공무원의 중립의무 등) ①공무원 기타 정치적 중립을 지켜야 하는 자(기관ㆍ단체를 포함한다)는 선거에 대한 부당한 영향력의 행사 기타 선거결과에 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니된다.(공직선거법)
그러자 국회에서 2004년 3월 12일 대통령 탄핵 소추안 통과를 했다.
헌재, 대통령(노무현) 탄핵기각
2004년 5월 14일 헌재는 노무현 대통령이 공직선거및 선거부정방지법을 위반했다고 판단했다.
(2004. 5. 14. 2004헌나1 전원재판부)
【판시사항】
1.탄핵심판절차에서의 헌법재판소에 의한 판단의 대상
2.국회의 탄핵소추절차에 적법절차원칙을 직접 적용할 수 있는지 여부(소극)
3. 헌법 제65조의 탄핵심판절차의 본질
4. 헌법 제65조의 탄핵사유의 의미
5.선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거
6.대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)
7.기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)
8.기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 선거운동금지를 규정하는 공선법 제60조에 위반되는지 여부(소극)
9.헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무
10.중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)
11.재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)
12.대통령 측근의 권력형 부정부패와 관련하여 대통령의 법위반이 인정되는지 여부(소극)
13.불성실한 직책수행과 경솔한 국정운영으로 인한 정국의 혼란 및 경제파탄이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)
14.헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 중대한 법위반의 경우에 한정되는지 여부(적극)
15. ‘법위반의 중대성’에 관한 판단 기준
16.대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없는 이 사건의 경우 파면결정을 할 것인지 여부(소극)
5 ,6 ,7, 9, 10, 11, 14, 15, 16번에 대한 위헌성을 알아보자. 헌재는 위헌성이 있다고 판단했지만 탄핵은 기각하였다. 사법적 탄핵에 대해 헌재는 정치적 결정을 한 것이다. 적극적인 면을 살펴보자.
사법적 탄핵과 정치적 결정
5.선거에서의 공무원의 정치적 중립의무의 헌법적 근거
대통령이 현행법을 ‘관권선거시대의 유물’로 폄하하고 법률의 합헌성과 정당성에 대하여 대통령의 지위에서 공개적으로 의문을 제기하는 것은 헌법과 법률을 준수해야 할 의무와 부합하지 않는다. 물론, 대통령도 정치인으로서 현행 법률의 개선방향에 관한 입장과 소신을 피력할 수는 있으나, 어떠한 상황에서, 어떠한 연관관계에서 법률의 개정에 관하여 논의하는가 하는 것은 매우 중요하며, 이 사건의 경우와 같이, 대통령이 선거법위반행위로 말미암아 중앙선거관리위원회로부터 경고를 받는 상황에서 그에 대한 반응으로서 현행 선거법을 폄하하는 발언을 하는 것은 법률을 존중하는 태도라고 볼 수 없는 것이다.
6.대통령이 공직선거및선거부정방지법(이하 ‘공선법’이라 한다) 제9조의 ‘공무원’에 해당하는지 여부(적극)
공선법 제9조의 ‘공무원’이란, 위 헌법적 요청을 실현하기 위하여 선거에서의 중립의무가 부과되어야 하는 모든 공무원 즉, 구체적으로 ‘자유선거원칙’과 ‘선거에서의 정당의 기회균등’을 위협할 수 있는 모든 공무원을 의미한다.
따라서 선거에 있어서의 정치적 중립성은 행정부와 사법부의 모든 공직자에게 해당하는 공무원의 기본적 의무이다. 더욱이, 대통령은 행정부의 수반으로서 공정한 선거가 실시될 수 있도록 총괄․감독해야 할 의무가 있으므로, 당연히 선거에서의 중립의무를 지는 공직자에 해당하는 것이고, 이로써 공선법 제9조의 ‘공무원’에 포함된다.
7.기자회견에서 특정정당을 지지한 대통령의 발언이 공무원의 정치적 중립의무에 위반되는지 여부(적극)
공정한 선거관리의 궁극적 책임을 지는 대통령이 기자회견에서 전 국민을 상대로, 대통령직의 정치적 비중과 영향력을 이용하여 특정 정당을 지지하는 발언을 한 것은, 대통령의 지위를 이용하여 선거에 대한 부당한 영향력을 행사하고 이로써 선거의 결과에 영향을 미치는 행위를 한 것이므로, 선거에서의 중립의무를 위반하였다.
9.헌법을 준수하고 수호해야 할 대통령의 의무
헌법 제66조 제2항 및 제69조에 규정된 대통령의 ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’는 헌법상 법치국가원리가 대통령의 직무집행과 관련하여 구체화된 헌법적 표현이다. ‘헌법을 준수하고 수호해야 할 의무’가 이미 법치국가원리에서 파생되는 지극히 당연한 것임에도, 헌법은 국가의 원수이자 행정부의 수반이라는 대통령의 막중한 지위를 감안하여 제66조 제2항 및 제69조에서 이를 다시 한번 강조하고 있다. 이러한 헌법의 정신에 의한다면, 대통령은 국민 모두에 대한 ‘법치와 준법의 상징적 존재’인 것이다.
10.중앙선거관리위원회의 선거법위반 결정에 대한 대통령의 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)
모든 공직자의 모범이 되어야 하는 대통령의 이러한 언행은 법률을 존중하고 준수해야 하는 다른 공직자의 의식에 중대한 영향을 미치고, 나아가 국민 전반의 준법정신을 저해하는 효과를 가져오는 등 법치국가의 실현에 있어서 매우 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 결론적으로, 대통령이 국민 앞에서 현행법의 정당성과 규범력을 문제삼는 행위는 법치국가의 정신에 반하는 것이자, 헌법을 수호해야 할 의무를 위반한 것이다.
11.재신임 국민투표를 제안한 행위가 헌법에 위반되는지 여부(적극)
대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다
14.헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란 중대한 법위반의 경우에 한정되는지 여부(적극)
헌법재판소법은 제53조 제1항에서 “탄핵심판청구가 이유 있는 때에는 헌법재판소는 피청구인을 당해 공직에서 파면하는 결정을 선고한다.”고 규정하고 있는데, 위 규정은 헌법 제65조 제1항의 탄핵사유가 인정되는 모든 경우에 자동적으로 파면결정을 하도록 규정하고 있는 것으로 문리적으로 해석할 수 있으나, 직무행위로 인한 모든 사소한 법위반을 이유로 파면을 해야 한다면, 이는 피청구인의 책임에 상응하는 헌법적 징벌의 요청 즉, 법익형량의 원칙에 위반된다. 따라서 헌법재판소법 제53조 제1항의 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 때’란, 모든 법위반의 경우가 아니라, 단지 공직자의 파면을 정당화할 정도로 ‘중대한’ 법위반의 경우를 말한다.
15. ‘법위반의 중대성’에 관한 판단 기준
‘법위반이 중대한지’ 또는 ‘파면이 정당화되는지’의 여부는 그 자체로서 인식될 수 없는 것이므로, ‘법위반이 어느 정도로 헌법질서에 부정적 영향이나 해악을 미치는지의 관점’과 ‘피청구인을 파면하는 경우 초래되는 효과’를 서로 형량하여 탄핵심판청구가 이유 있는지의 여부 즉, 파면여부를 결정해야 한다.
한편, 대통령에 대한 파면결정은, 국민이 선거를 통하여 대통령에게 부여한 ‘민주적 정당성’을 임기 중 다시 박탈하는 효과를 가지며, 직무수행의 단절로 인한 국가적 손실과 국정 공백은 물론이고, 국론의 분열현상 즉, 대통령을 지지하는 국민과 그렇지 않은 국민간의 분열과 반목으로 인한 정치적 혼란을 가져올 수 있다. 따라서 대통령에 대한 파면효과가 이와 같이 중대하다면, 파면결정을 정당화하는 사유도 이에 상응하는 중대성을 가져야 한다.
‘대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지’에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 대통령의 직을 유지하는 것이 더 이상 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없거나 대통령이 국민의 신임을 배신하여 국정을 담당할 자격을 상실한 경우에 한하여, 대통령에 대한 파면결정은 정당화되는 것이다.
헌재는 대통령을 파면하는 것보다 대통령직을 유지하는 것이 헌법수호의 관점에서 더 용납될 수 있다고 판단했다. 그러나 헌재는 노무현 대통령이 헌법의 의무를 위반했다고 판단했다.
10번에서 "결론적으로, (노무현)대통령이 국민 앞에서 현행법의 정당성과 규범력을 문제삼는 행위는 법치국가의 정신에 반는 것이자, 헌법을 수호해야 할 의무를 위반한 것이다"고 판단한 바 있다.
16.대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없는 이 사건의 경우 파면결정을 할 것인지 여부(소극)
이 사건에서 인정되는 대통령의 법위반이 헌법질서에 미치는 효과를 종합하여 본다면, 대통령의 구체적인 법위반행위에 있어서 헌법질서에 역행하고자 하는 적극적인 의사를 인정할 수 없으므로, 자유민주적 기본질서에 대한 위협으로 평가될 수 없다. 따라서 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로, 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가진다고 볼 수 없고, 또한 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 국민의 신임을 저버린 경우에 해당한다고도 볼 수 없으므로, 대통령에 대한 파면결정을 정당화하는 사유가 존재하지 않는다.
소결론
이처럼 노무현 대통령에 대해서는 선거에서의 중립의무를 위반했고, 법치국가의 정신에 반하고 헌법을 수호해야 할 의무룰 져버렸어도 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야할 정도로 국민의 신임을 져버린 경우에 해당하지 않는다고 판단, 탄핵기각을 하였다. 사법탄핵을 정치적으로 해석한 것이다. 정치적 행위라면 사법심사의 대상이 되지 않기 때문이다.
그러나 우리 헌법의 기본원리인 법치주의의 원리상 대통령, 국회 기타 어떠한 공권력도 법의 지배를 받아야 하고, 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 데에서 나오는 한계를 반드시 지켜야 하며, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로, 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 될 수 있다(헌재 1996. 2. 29. 93헌마186; 헌재 2004. 10. 21. 2004헌마554등 참조).
고도의 정치적 결단이 국민의 권리 침해와 관련하였을 경우에는 사법심사의 대상이 되지만 통치행위에만 머문다면 사법심사의 대상이 되지를 않는다.
긴급재정명령 등 위헌확인
긴급재정경제명령(緊急財政經濟命令)은 정상적인 재정운용(財政運用)․경제운용(經濟運用)이 불가능한 중대한 재정(財政)․경제(經濟)상의 위기(危機)가 현실적(現實的)으로 발생(發生)하여(그러므로 위기(危機)가 발생(發生)할 우려가 있다는 이유로 사전적(事前的)․예방적(豫防的)으로 발할 수는 없다) 긴급(緊急)한 조치(措置)가 필요함에도 국회(國會)의 폐회(閉會) 등으로 국회(國會)가 현실적으로 집회(集會)될 수 없고 국회(國會)의 집회(集會)를 기다려서는 그 목적(目的)을 달할 수 없는 경우에 이를 사후적(事後的)으로 수습함으로써 기존질서를 유지(維持)․회복(回復)하기 위하여(그러므로 공공복지(公共福祉)의 증진(增進)과 같은 적극적(積極的) 목적(目的)을 위하여는 발할 수 없다) 위기(危機)의 직접적 원인의 제거에 필수불가결한 최소의 한도내에서 헌법(憲法)이 정한 절차(節次)에 따라 행사되어야 한다. (93헌마186)
비상계엄
국가비상사태에 대응하여 발동되는 긴급명령이나 비상계엄 등의 국가긴급권도 발동 요건과 절차가 헌법에 엄격하게 정해져 있고, 국민의 기본권 제한은 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로써 하여야 하므로, 대통령의 정치적 결단에 따른 조치라도 국민의 기본권 제한과 관련된 경우에는 반드시 헌법과 법률에 근거를 두어야 하고, 그 근거가 없을 경우 위헌적 조치로 보아야 한다. (헌재 2022. 1. 27. 2016헌마364, 판례집 34-1, 36 [기각, 각하])
이라크 군대 파견
이 사건 파견결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서, 헌법과 법률이 정한 절차를 지켜 이루어진 것임이 명백한 이 사건에 있어서는, 대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다.
이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. (헌재 2003. 12. 18. 2003헌마255등, 판례집 15-2하, 655 [각하])
B. 박근혜 대통령-탄핵인용
헌법재판소는 변론준비기일에 양 당사자의 동의 아래 소추사유를 사실관계를 중심으로 ① 비선조직에 따른 인치주의로 국민주권주의와 법치국가원칙 등 위배, ② 대통령의 권한 남용, ③ 언론의 자유 침해, ④ 생명권 보호 의무 위반, ⑤ 뇌물수수 등 각종 형사법 위반의 5가지 유형으로 정리하였다. 주로 최순실(최서원)관련 권한 남용으로 탄핵을 하였다.
【판시사항】
1. 소추사유의 특정 여부(적극)
2. 국회 의결절차의 위법 여부(소극)
3.8인 재판관에 의한 탄핵심판 결정 가부(적극)
4. 탄핵의 요건
5. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 공익실현의무에 위배되는지 여부(적극)
6. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 기업의 자유와 재산권을 침해하는지 여부(적극)
7. 최○원의 국정개입을 허용하고 권한을 남용한 행위가 비밀엄수의무에 위배되는지 여부(적극)
8. 공무원 임면권 남용 여부(소극)
9. 언론의 자유 침해 여부(소극)
10. 생명권 보호의무 위반 여부(소극)
11. 불성실한 직책수행이 탄핵심판절차의 판단대상이 되는지 여부(소극)
12. 피청구인을 파면할 것인지 여부(적극)
헌재는 다음과 같이 판단했다.
이 사건에서는 피청구인이 그 직무를 집행하면서 헌법이나 법률을 위배하였는지에 대하여 (1) 사인의 국정개입 허용과 대통령 권한 남용 여부, (2) 공무원 임면권 남용 여부, (3) 언론의 자유 침해 여부, (4) 생명권 보호의무 등 위반 여부의 순서로 판단한다. 이어 법 위배행위가 인정될 경우 그 위배행위가 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한지 여부에 대하여 판단한다.
피청구인은 대통령으로 취임한 뒤에도 관저에서 최○원과의 사적 만남을 꾸준히 지속하였다. 최○원은 정○성을 비롯한 피청구인의 일부 보좌진과 차명 휴대전화 등으로 상시 연락하였고, 피청구인의 일정을 확인하고 그에 맞는 의상을 준비하기도 하였다. 피청구인의 일부 보좌진은 최○원을 피청구인 관저에 청와대 공무차량으로 출입시켜 신분확인절차 없이 자유롭게 드나들 수 있도록 하는 등 피청구인과 최○원이 사적으로 만나는 데 필요한 각종 편의를 제공하였다.
피청구인은 2014년 8월경에는 광고제작회사를 운영하고 있던 차○택을 최○원의 추천에 따라 문화융성위원회 위원으로 위촉하였다. 최○원은 차○택이 2015년 4월경 민관합동 창조경제추진단 단장과 문화창조융합본부 단장으로 취임할 때도 결정적 역할을 하였다. 차○택은 자신의 지인을 최○원에게 미르의 임원으로 추천하였는데, 이들은 최○원의 요구사항대로 미르를 운영하는 등 최○원의 사익 추구에 적극적으로 협력하였다. 피청구인은 최○원의 추천으로 2014. 8. 20. 차○택의 은사 김○덕을 문화체육관광부 장관으로 임명하고, 2014. 11. 18. 차○택의 외삼촌 김○률을 대통령비서실 교육문화수석비서관으로 임명하였다.
피청구인은 2015. 12. 11.과 20일경 안○범에게 최○원으로부터 받은 임원진 명단을 알려주고, 서울 강남에 재단법인 사무실을 구하라고 지시한 뒤 정관과 조직도도 전달하였다. 안○범은 2015. 12. 19.경 김○승을 만나 전경련과 협조하여 재단을 설립하라고 한 뒤, 경제수석실 행정관 이○영에게 재단의 임원진 명단과 정관 등을 주면서 김○승과 연락하여 재단 설립을 진행하라고 지시하였다. 안○범은 이○철에게 미르와 별도로 300억 원 규모의 체육 재단도 설립해야 하니 미르 때처럼 진행하라고 요청하였다. 케이스포츠 설립도 미르와 마찬가지로 청와대 주도로 전경련을 통하여 대기업으로부터 출연받아 이루어졌고, 피청구인과 최○원이 임원진을 선정하는 등 그 설립을 사실상 주도하였다.
(1) 공익실현의무 위반(헌법 제7조 제1항 등 위반)
대통령은 행정부의 수반이자 국가 원수로서 가장 강력한 권한을 가지고 있는 공무원이므로 누구보다도 ‘국민 전체’를 위하여 국정을 운영해야 한다. 헌법 제69조는 대통령이 취임에 즈음하여 ‘헌법을 준수’하고 ‘국민의 복리 증진’에 노력하여 ‘대통령으로서의 직책을 성실히 수행’할 것을 선서하도록 함으로써 대통령의 공익실현의무를 다시 한 번 강조하고 있다. 대통령은 ‘국민 전체’에 대한 봉사자이므로 특정 정당, 자신이 속한 계급･종교･지역･사회단체, 자신과 친분 있는 세력의 특수한 이익 등으로부터 독립하여 국민 전체를 위하여 공정하고 균형 있게 업무를 수행할 의무가 있다.
그러나 헌재는 상술한 바와 같이 박근혜 대통령에 대해서는 공익실현의 의무가 있다고 판단했지만 노무현 대통령에 대해서는 대통령의 직책수행은 원칙적으로 사법심사의 대상이 되지 않는다고 판단했다.
비록 대통령의 ‘성실한 직책수행의무’는 헌법적 의무에 해당하나, ‘헌법을 수호해야 할 의무’와는 달리, 규범적으로 그 이행이 관철될 수 있는 성격의 의무가 아니므로, 원칙적으로 사법적 판단의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 대통령이 임기 중 성실하게 의무를 이행했는지의 여부는 주기적으로 돌아오는 다음 선거에서 국민의 심판의 대상이 될 수 있을 것이다. 그러나 대통령 단임제를 채택한 현행 헌법 하에서는 대통령은 법적으로 뿐만 아니라 정치적 으로도 국민에 대하여 직접적으로는 책임을 질 방법이 없고, 다만 대통령의 성실한 직책수행의 여부가 간접적으로 그가 소속된 여당에 대하여 정치적인 반사적 이익 또는 불이익을 가져다 줄 수 있을 뿐이다. (헌재 2004. 5. 14. 2004헌나1, 판례집 16-1, 609 [기각])
같은 대통령의 의무 조항이라도 박근헤 대통령에 대해서는 불리하게 해석을 하였다.
(3) 비밀엄수의무 위배
피청구인의 지시와 묵인에 따라 최○원에게 많은 문건이 유출되었고, 여기에는 대통령의 일정･외교･인사･정책 등에 관한 내용이 포함되어 있다. 이런 정보는 대통령의 직무와 관련된 것으로 일반에 알려질 경우 행정 목적을 해할 우려가 있고 실질적으로 비밀로 보호할 가치가 있으므로 직무상 비밀에 해당한다. 그럼에도 불구하고 피청구인은 최○원에게 위와 같은 문건이 유출되도록 지시 또는 방치하였으므로, 이는 국가공무원법 제60조의 비밀엄수의무 위배에 해당한다.
위와 같이 피청구인은 자신의 헌법과 법률 위배행위에 대하여 국민의 신뢰를 회복하고자 하는 노력을 하는 대신 국민을 상대로 진실성 없는 사과를 하고 국민에게 한 약속도 지키지 않았다. 이 사건 소추사유와 관련하여 피청구인의 이러한 언행을 보면 피청구인의 헌법수호의지가 분명하게 드러나지 않는다.
파면 이유
이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 피청구인의 이 사건 헌법과 법률 위배행위는 국민의 신임을 배반한 행위로서 헌법수호의 관점에서 용납될 수 없는 중대한 법 위배행위라고 보아야 한다. 그렇다면 피청구인의 법 위배행위가 헌법질서에 미치게 된 부정적 영향과 파급 효과가 중대하므로, 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 피청구인을 파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 인정된다.
대통령의 파면을 정당화할 수 있는 헌법이나 법률 위배의 중대성을 판단하는 기준은 탄핵심판절차가 헌법을 수호하기 위한 제도라는 관점과 파면결정이 대통령에게 부여한 국민의 신임을 박탈한다는 관점에서 찾을 수 있다. 탄핵심판절차가 궁극적으로 헌법의 수호에 기여하는 절차라는 관점에서 보면, 파면결정을 통하여 손상된 헌법질서를 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법 위배 행위가 헌법 수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 파면결정이 정당화된다.
헌법수호의 이익이 대통령존재의 이익보다 더 컸기때문에 탄핵을 인용한 것이다. 노무현 대통령의 탄핵 기각은 선거에서의 중립의무를 위반했고, 법치국가의 정신에 반하고 헌법을 수호해야 할 의무룰 져버렸어도 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야할 정도로 국민의 신임을 져버린 경우에 해당하지 않는다고 판단해서 탄핵을 기각했다.
결론
헌재는 두 명 모두 헌법을 위반한 사실을 인정하였으면서도 박근혜 대통령에 대해서는 "파면함으로써 얻는 헌법수호의 이익이 대통령 파면에 따르는 국가적 손실을 압도할 정도로 크다고 인정된다"고 했고, 노무현 대통령에 대해서는 "법치국가의 정신에 반하고 헌법을 수호해야 할 의무를 져버렸어도 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야할 정도로 국민의 신임을 져버린 경우에 해당하지 않는다"고 판단했다.
노무현 대통령은 선거에서의 중립의무를 위반하였지만 ‘의회제’나 ‘선거제도’에 대한 적극적인 위반행위에 해당한다고 할 수 없으며, 이에 따라 공선법 위반행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향은 크다고 볼 수 없다고 했다.
(2) 법위반의 중대성에 관한 판단
(가) 대통령은 특정 정당을 지지하는 발언을 함으로써 ‘선거에서의 중립의무’를 위반하였고, 이로써 국가기관이 국민의 자유로운 의사형성과정에 영향을 미치고 정당간의 경쟁관계를 왜곡해서는 안 된다는 헌법적 요청에 위반하였다.
그러나 이와 같은 위반행위가 국가조직을 이용하여 관권개입을 시도하는 등 적극적․능동적․계획적으로 이루어진 것이 아니라, 기자회견의 자리에서 기자들의 질문에 응하여 자신의 정치적 소신이나 정책구상을 밝히는 과정에서 답변의 형식으로 소극적․수동적․부수적으로 이루어진 점, 정치활동과 정당활동을 할 수 있는 대통령에게 헌법적으로 허용되는 ‘정치적 의견표명’과 허용되지 않는 ‘선거에서의 중립의무 위반행위’ 사이의 경계가 불분명하며, 종래 ‘어떠한 경우에 선거에서 대통령에게 허용되는 정치적 활동의 한계를 넘은 것인지’에 관한 명확한 법적 해명이 이루어지지 않은 점 등을 감안한다면, 자유민주적 기본질서를 구성하는 ‘의회제’나 ‘선거제도’에 대한 적극적인 위반행위에 해당한다고 할 수 없으며, 이에 따라 공선법 위반행위가 헌법질서에 미치는 부정적 영향은 크다고 볼 수 없다.
대한민국은 정치적 탄핵이 아닌 사법적 탄핵을 하는 나라
헌재는 이념과 다수결에 춤울 추었다. 대한민국은 정치적 탄핵이 아니라 사법적 탄핵을 하는 나라이다. 박근혜 대통령에 대해서는 정치적 오판을 사법적 탄핵으로 만들었고, 노무현 대통령에 대해서는 사법적 탄핵사유를 정치적 사유로 해석했다. 정치적 통치행위는 사법심사의 대상에서 제외되기 때문이다.
대통령과 국회의 판단은 존중되어야 하고 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다. 오랜 민주주의 전통을 가진 외국에서도 외교 및 국방에 관련된 것으로서 고도의 정치적 결단을 요하는 사안에 대하여는 줄곧 사법심사를 자제하고 있는 것도 바로 이러한 취지에서 나온 것이라 할 것이다.
이에 대하여는 설혹 사법적 심사의 회피로 자의적 결정이 방치될 수도 있다는 우려가 있을 수 있으나 그러한 대통령과 국회의 판단은 궁극적으로는 선거를 통해 국민에 의한 평가와 심판을 받게 될 것이다. (헌재 2003. 12. 18. 2003헌마255등, 판례집 15-2하, 655 [각하])
윤석열 대통령에 대해서도 결국 다수결과 여론, 정치적 판단이 중요하지 않을까? 대한민국에서 사법적 탄핵은 결국 정치적 탄핵이기 때문이다. 그러나 헌재는 정치적 통치행위는 사법심사의 대상에서 벗어난다고 판단한 바 있다. 그래서 윤석열 대통령이 비상계엄선포는 고도의 통치행위라고 판단을 하였던 것이다.
대통령의 통치행위는 사법심사의 대상에서 벗어나기 때문이다.
