12·3 내란사태’ 핵심 피의자인 윤석열 대통령 측이 17일 “내란죄 성립 요건이 되지 않는다”고 밝혔다.
석동현 변호사
민주평화통일자문회의 사무처장을 지내고 자유통일당의 비례 대표 1번이었던 석동현 변호사는 윤대통령의 변호인으로서 “윤 대통령이 야당한테 발목잡히며 엄청 시달리며 압박받는 상황에서 감정적 차원을 넘어선 계엄을 했다”며 “정권을 찬탈하기 위해 내란을 일으킨 게 아니다”라고 말했다. 비상계엄 선포로 수사를 받는 상황에서 윤 대통령 쪽이 결백함을 주장하고 나선 것이다.
검찰의 입장
그러나 검찰특별수사본부가 윤석열 대통령을 내란 혐의피의자로 입건한 바 있다.
형법
형법에서 내란의 의미는 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으켜야 한다.
제87조(내란) 대한민국 영토의 전부 또는 일부에서 국가권력을 배제하거나 국헌을 문란하게 할 목적으로 폭동을 일으킨 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.
1. 우두머리는 사형, 무기징역 또는 무기금고에 처한다.
2. 모의에 참여하거나 지휘하거나 그 밖의 중요한 임무에 종사한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역이나 금고에 처한다. 살상, 파괴 또는 약탈 행위를 실행한 자도 같다.
3. 부화수행(附和隨行)하거나 단순히 폭동에만 관여한 자는 5년 이하의 징역이나 금고에 처한다.
이인호 교수
헌법재판소 연구관과 대법원 판례 연구관을 지낸 이인호 중앙대학교 법전문대학원 헌법학교수는 윤석열 대통령의 행위가 내란으로보기 어렵다고 판단했다.
그는 "이번 윤석열 대통령의 계엄선포와 그 시행은, 비록 그 판단이 잘못되었다고 하더라도, 헌법이 대통령에게만 부여한 비상대권입니다. 국가적 위기상황에 대한 판단은 전적으로 대통령의 몫입니다. 그렇다면 위 미연방대법원의 법리에 비추어 보면, 절대적 면책 대상입니다. 우리의 법집행기관들이 이 점을 깊이 고려해야 합니다. 자칫 국가 전체를 위험에 빠뜨리는 일을 해서는 안 됩니다"고 하면서 "1980년 5.17 비상계엄이 내란죄로 처벌된 것과 이번 계엄선포를 같은 논리로 비교하는 주장이 많습니다. 그러나 당시 계엄을 사실상 주도한 군인 세력은 대통령 신분이 아니었습니다. 당시 계엄 시행 과정에서 무력이 행사되었고 많은 사람들이 희생되었습니다. 이 상황과 이번 대통령의 계엄발동을 비교하는 것은 비교할 수 없는 것을 무리하게 섞어 넣는 것입니다. 언어를 혼란시키는 것입니다"라고 하여 내란죄로 처벌해서는 안된다고 했다.
이어 그는 "이번 대통령의 계엄선포와 시행에 설령 판단 오류가 있었고 요건을 제대로 갖추지 못한 행위였다고 하더라도, 대통령의 국가적 위기 상황에 관한 판단 오류를 처벌할 수는 없습니다"고 했다.
대법원 판례
대법원 판례도 실행행위인 폭동이 있어야 한다고 규정하고 있다.
대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978 전원합의체 판결([내란음모·국가보안법위반(찬양·고무등)·내란선동)에 의하면 "내란죄의 주체는 국토를 참절하거나 국헌을 문란할 목적을 이룰 수 있을 정도로 조직화된 집단으로서 다수의 자이어야 하고, 그 역할도 수괴, 중요한 임무에 종사한 자, 부화수행한 자 등으로 나뉜다(형법 제87조 각 호 참조). 또한, 실행행위인 폭동행위는 살상, 파괴, 약탈, 단순 폭동 등 여러 가지 폭력행위가 혼합되어 있고, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다." 고 되어 있어 폭동이 있어야 한다.
내란선동은 주로 언동, 문서, 도화 등에 의한 표현행위의 단계에서 문제되는 것이므로 내란선동죄의 구성요건을 해석함에 있어서는 국민의 기본권인 표현의 자유가 위축되거나 본질이 침해되지 아니하도록 죄형법정주의의 기본정신에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 내란을 실행시킬 목표를 가지고 있다 하여도 단순히 특정한 정치적 사상이나 추상적인 원리를 옹호하거나 교시하는 것만으로는 내란선동이 될 수 없고, 그 내용이 내란에 이를 수 있을 정도의 폭력적인 행위를 선동하는 것이어야 하고, 나아가 피선동자의 구성 및 성향, 선동자와 피선동자의 관계 등에 비추어 피선동자에게 내란 결의를 유발하거나 증대시킬 위험성이 인정되어야만 내란선동으로 볼 수 있다.
따라서 헌재와 사법부가 윤석열 대통령의 내란의 의미를 어떻게 판단할지 치열한 법리다툼이 있을 것이다.
내란선동죄와 내란죄의 구성요건은 폭동이 있어야 한다
또한, 형법상 내란죄의 구성요건인 폭동의 내용으로서의 폭행 또는 협박은 일체의 유형력의 행사나 외포심을 생기게 하는 해악의 고지를 의미하는 최광의의 폭행·협박을 말하는 것으로서, 이를 준비하거나 보조하는 행위를 전체적으로 파악한 개념이며, 그 정도가 한 지방의 평온을 해할 정도의 위력이 있음을 요한다.
언어적 표현행위는 매우 추상적이고 다의적일 수 있으므로 그 표현행위가 위와 같은 내란선동에 해당하는지를 가림에 있어서는 선동행위 당시의 객관적 상황, 발언 등의 장소와 기회, 표현 방식과 전체적인 맥락 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다.(대법원 2015. 1. 22. 선고 2014도10978)
윤석열대통령의 통치행위와 내란에 대한 법적인 의미 
새창보기 ㅣ 편집인
